¿Qué es un contrato?

Un contrato es un acuerdo jurídico entre personas u organizaciones para la compra de productos o servicios o la realización de un proyecto, objetivo común, etc. Cada persona u organización que se compromete en un contrato se conoce como “parte”. El contrato puede considerarse como un entendimiento o un pacto, en el que una parte (el proveedor) se compromete a proporcionar bienes o servicios a la otra parte (el cliente). Más específicamente, un contrato registra las obligaciones, los términos y las condiciones que cada parte acepta cumplir y lo que cada parte acordó hacer, lo que evita futuros malentendidos. Además, un contrato protege los derechos y las necesidades de ambas partes y las obliga a responsabilizarse de aquello a lo que se han comprometido. Los contratos pueden ser escritos o verbales, aunque es difícil probar estos últimos. En cuanto a los escritos, los contratos pueden definirse en un único documento, en una colección de documentos vinculados entre sí o como una sección separada dentro de un pedido que un cliente hace a un proveedor.

¿Qué es la gestión de contratos?

 

La gestión de contratos (también llamada administración de contratos) es el conjunto de procesos y técnicas utilizados para gestionar el ciclo de vida completo de los contratos. Cada una de las partes involucradas debe encargarse de la gestión, asignando responsabilidades con respecto al contrato. El nivel de actividad en la gestión de los distintos contratos puede variar sustancialmente. Un contrato para comprar productos estándar requerirá poca (o ninguna) implicación continua por parte del área de administración de contratos del cliente, ya que las acciones de gestión en virtud de los términos de este tipo de contrato solo serán necesarias si el proveedor no entrega los productos a tiempo ni con la calidad especificada. En cambio, los contratos más complejos de productos, como los desarrollos de software a medida o los servicios informáticos subcontratados, probablemente requieran de toda la gama de actividades que abarca la gestión de contratos. Esto se debe a que es más probable que el cliente exija términos y condiciones específicos con el objetivo de gestionar los riesgos de su negocio.

¿De qué dependen el tamaño y la complejidad de los contratos y de su gestión?

Los contratos tienen tamaños, contenidos y complejidades muy distintos, que requieren diferentes niveles de gestión. Los contratos difieren entre sí en función de factores como los siguientes:

¿Cuáles son los tipos de contratos más utilizados en TI?

Los contratos utilizados en el ámbito de las tecnologías de la información (TI) suelen ser de varios tipos, cada uno de los cuales tiene características, responsabilidades y enfoques diferentes para el manejo de los contratos.

Contrato de venta

Este tipo de contrato se celebra entre un proveedor de productos o servicios informáticos estándar “off-the-shelf” (“listos-para-usar”) y un cliente. El proveedor asume el papel principal en la administración del contrato, en tanto define los términos y condiciones del mismo. Normalmente, los detalles del contrato serán iguales para todos los clientes, que aceptan sus términos y condiciones al hacer un pedido de los productos/servicios, lo que incluye la obligación de pagar al proveedor por ellos. En este tipo de contrato, las actividades de administración del contrato por parte del cliente se limitan a determinar si los bienes/servicios se entregaron y, en caso contrario, se basan en las condiciones de no entrega definidas en el contrato. En tanto, el proveedor se limita a redactar el contrato, comunicar su contenido durante el proceso de compra y solicitar el pago según las condiciones acordadas, ya que no existe una instancia de negociación con el cliente. Este tipo de contrato y enfoque de gestión se utilizan, por ejemplo, en los casos en los que un cliente adquiere software, ordenadores, servicios de red, servicios de software basados en la nube y servicios de soporte.

Contrato de compra

Este tipo de contrato suele utilizarse cuando el cliente quiere adquirir productos o servicios a medida, o cuando desea un nivel de gestión del contrato superior al definido en el contrato de venta del proveedor. Además, los detalles serán específicos para el cliente y el proveedor. El cliente tomará la iniciativa en la gestión del contrato, incluidas su definición y negociación. El contrato puede basarse en el contrato estándar del proveedor, aunque también el cliente puede tener una plantilla de contrato que se ajuste a cómo desea gestionar sus contratos. El cliente gestionará el cumplimiento de los requisitos contractuales por parte del proveedor, mediante la adopción de las medidas correctivas necesarias y la gestión de cualquier cambio en el contrato. El proveedor también participa en la definición y negociación del contrato para asegurarse de que puede cumplir con los requisitos del mismo. El contrato de compra incluye el acuerdo sobre la entrega continua y ambas partes lo firman para demostrar su conformidad. Algunos ejemplos de este tipo de contrato y enfoque de gestión son la subcontratación de servicios informáticos, el desarrollo de software a medida y los contratos de trabajo.

Acuerdo de asociación

Se trata de un tipo de contrato que documenta formalmente los términos y condiciones de una asociación de dos organizaciones diferentes, de modo que se convierten en “socios” a través de un acuerdo comercial. En un acuerdo de asociación, ambas partes gestionan conjuntamente el contrato, actuando como si fueran una sola organización. El contrato puede seguir conteniendo responsabilidades individuales de cada parte, pero también especifica todas las responsabilidades conjuntas. Algunos ejemplos de este tipo de contrato y enfoque de gestión son:, entre otros, un cliente y un proveedor que trabajan juntos para desarrollar un nuevo producto, que luego es de propiedad conjunta; dos proveedores que trabajan conjuntamente para prestar servicios al mismo cliente; y un proveedor que presta servicios de hosting y otro que presta servicios de implementación. En este último ejemplo, cada proveedor seguiría teniendo contratos separados con el cliente, y los contratos se gestionarían de forma independiente.

Acuerdo de colaboración

Un acuerdo de colaboración se utiliza cuando varios proveedores prestan servicios a un mismo cliente y cuando este tiene la obligación de gestionar los contratos para que actúen juntos. Además de los contratos individuales que gestiona el cliente, cada proveedor por separado también tiene la obligación de firmar un acuerdo de colaboración común con el cliente. Este tipo de acuerdo contiene obligaciones contractuales diseñadas específicamente para animar a todas las partes a trabajar juntas, lo que suele incluir requisitos de objetivos compartidos, medición de la voluntad de trabajar conjuntamente e impulso colectivo de las mejoras. El cliente o su integrador de servicios designado gestiona el cumplimiento de los requisitos contractuales. Este tipo de contrato y enfoque de gestión se suele utilizar cuando el panorama de suministro de TI incluye la necesidad de integración y gestión de servicios.

Subcontrato

Es un tipo de contrato utilizado entre dos proveedores, en el que el proveedor principal tiene un contrato con el cliente para suministrar productos o servicios, pero necesita la ayuda de otro proveedor (el subcontratista). El proveedor principal, a veces llamado “principal”, crea y luego gestiona un contrato con el subcontratista. El subcontratista no tiene ninguna relación contractual con el cliente y el proveedor principal sigue siendo responsable del cumplimiento de sus obligaciones contractuales con el cliente, incluso por aquello que entregue el subcontratista.

Acuerdo marco de servicios

Un acuerdo marco de servicios (master-services agreement, MSA) se suele utilizar en la gestión de contratos para compras complejas cuando un solo proveedor proporciona a un cliente muchos servicios diferentes. Las obligaciones comunes de los diferentes contratos se añaden a un acuerdo marco de servicios para reducir el tamaño de cada contrato y simplificar la gestión de estas obligaciones contractuales compartidas. Algunos ejemplos de obligaciones son las condiciones de pago, la titularidad de la propiedad intelectual y los enfoques para la gestión y resolución de conflictos contractuales. Los MSA también pueden utilizarse con múltiples proveedores para integrar la gestión de los servicios en aquellos aspectos en que tienen obligaciones de gestión contractual comunes.

¿Cuáles son las actividades que abarca la gestión de contratos?

El manejo de los contratos incluye varias actividades y subprocesos diferentes, aunque no todos son siempre necesarios. Las actividades incluidas se enumeran a continuación.

Definir el contenido del contrato

Cada contrato debe definirse cuidadosamente, y para ello se pueden utilizar modelos estandarizados (plantillas). Los requisitos del contrato determinarán el comportamiento de las partes y los costos del proveedor y el cliente, y también requerirán actividades de gestión. Ambas partes deben comprender las implicaciones de cada elemento de un contrato antes de firmarlo.

Negociar las condiciones de un contrato

Algunos tipos de contratos requieren negociaciones entre el cliente y el proveedor. Esta actividad de la gestión de contratos contribuye a un resultado satisfactorio, ya que las negociaciones garantizan que ambas partes sean conscientes de sus responsabilidades y de que puedan cumplirlas.

Acordar un contrato entre las partes

El acuerdo puede formalizarse mediante la firma (física o electrónica) y la confirmación de la aceptación de los términos y condiciones al pedir los bienes o servicios, o estar implícito en la conducta, lo que sugiere que existe un acuerdo.

Comunicar el contenido de un contrato

En el manejo de contratos es importante asegurarse de que las partes implicadas en la entrega y recepción de bienes o servicios conocen perfectamente las obligaciones estipuladas en el contrato.

Garantizar el cumplimiento de los términos y condiciones del contrato

Existe el riesgo de que cualquiera de las partes de un contrato no cumpla con algunos requisitos, ya sea por error o como un intento deliberado de ahorrar dinero. De ahí que el control y la revisión rutinarios del cumplimiento de los requisitos contractuales sean una buena práctica en la gestión de contratos.

Tomar medidas correctivas si no se cumplen las condiciones del contrato

Si una comprobación del cumplimiento de la gestión del contrato revela un requisito incumplido, debe investigarse y resolverse. Esto puede requerir un cambio en el contrato si, por ejemplo, la causa del desacuerdo son unos requisitos contractuales ambiguos.

Gestionar cualquier cambio en un contrato

Los contratos son acuerdos formales y legales, por lo que cualquier cambio en ellos debe gestionarse, lo que incluye las negociaciones y la garantía de que ambas partes están de acuerdo con los cambios.

Finalización de un contrato

Eventualmente, los contactos se terminan, ya sea porque finalizó su plazo, una de las partes incumplió una obligación importante o una de las partes dejó de operar. Las finalizaciones de los contratos deben gestionarse, con el enfoque de gestión y las condiciones incluidas en el contrato. El contrato también debe mencionar cualquier obligación que continúe después de la terminación del mismo, como por ejemplo, los requisitos de no divulgación de información sensible.

¿Por qué la gestión de contratos es importante para su empresa?

La gestión de contratos beneficia a todo tipo de empresas. Desde el punto de vista del cliente, garantiza que este reciba los bienes o servicios adquiridos. Por su parte, el proveedor se asegura de que solo tenga que cumplir las obligaciones contractuales. Muchos clientes contratan a proveedores para una variedad de bienes y servicios, a menudo utilizando contratos con los términos y condiciones definidos por el proveedor o utilizando contratos definidos por consultores externos que el cliente ha contratado, pero sin establecer una gestión para esos contratos. Ahora bien, es frecuente que los proveedores no cumplan con todas las obligaciones definidas en el contrato inicial, y lo que suele ocurrir es que los clientes rellenan los “huecos” sin darse cuenta de que están incurriendo en costos que son responsabilidad del proveedor. Muchos contratos a largo plazo incluyen obligaciones de gestión para revisar los costos y actualizar las tecnologías. El problema es que si los clientes no gestionan activamente los contratos, estas revisiones no se producen. Una gestión eficaz de los contratos puede aportar estos beneficios al cliente y al proveedor:

¿Cuál debe ser el contenido de un contrato basado en las mejores prácticas?

Un contrato basado en las mejores prácticas debe ser fácil de aplicar, exhaustivo, conciso, comprensible y jurídicamente exigible en el país de aplicación. Estos requisitos facilitan la gestión del contrato y animan a los implicados a cumplir con sus obligaciones contractuales. Los contratos deben tener un formato que ayude a cumplir estos requisitos, y dividirse en secciones, cada una de ellas centrada en un conjunto concreto de requisitos. Una sección se conoce como “anexo” o “calendario” y cada requisito de una sección se conoce como “cláusula”. Por otro lado, es habitual numerar cada sección y cada cláusula; de esta manera, la sección 1 tendría cláusulas numeradas como 1.1, 1.2, 1.3, etc. Es una técnica que permite hacer referencia a requisitos concretos a la hora de diseñar, negociar y gestionar el contrato.

Existen muchas plantillas de contratos, y estas suelen adaptarse a distintos países, sectores industriales, tipos de servicios y tamaño de los mismos. Por supuesto, las organizaciones suelen utilizar estas plantillas como base para sus contratos, aplicando las modificaciones que consideren pertinentes. A continuación, se ofrece una lista de contenidos típicos. Los elementos en negrita son los mínimos necesarios para cualquier contrato.

SECCIÓN DESCRIPCIÓN
Título del documento y su referencia El nombre del contrato y un número de referencia único para identificarlo
Las partes del documento Quiénes firman el contrato
Descripción/propósito Descripción/propósito
Productos/servicios Los productos o servicios prestados según los términos y condiciones del contrato
Historial de versiones Un contrato es un documento sometido a control y requiere versiones
Definiciones Define todos los términos presentes en el contrato
Tarifas Las tarifas del servicio y sus variaciones
Responsabilidad de cada parte Obligaciones específicas de cada una de las partes
Términos de pago Cómo deben gestionarse los pagos especificados en el contacto
Términos de entrega Cómo se entregarán los productos/servicios y cómo se gestionarán las posibles fallas
Garantía Cualquier período de garantía durante el cual los problemas con los productos/servicios se solucionarán gratuitamente
Asignación del contrato Cualquier restricción que impida al proveedor o al cliente delegar el contrato a otra parte
Fechas y plazo del contrato Las fechas de inicio y fin del contrato
Incumplimiento y soluciones Cómo gestionar cualquier incumplimiento de las obligaciones, términos y condiciones definidas en el contrato
Proceso de disputa y arbitraje Cómo gestionar cualquier disputa sobre el contenido del contrato o su significado
Cumplimiento de las leyes Especifica las leyes de qué país se aplican para gestionar cualquier incumplimiento contractual
Confidencialidad y no divulgación Cualquier requisito para mantener la confidencialidad del contenido del contrato y de los productos/servicios prestados
Derechos de propiedad intelectual A quién pertenece la propiedad intelectual de los productos/servicios prestados
Fuerza mayor Condiciones específicas en las que alguna de las partes se liberan de sus obligaciones, como en tiempos de guerra, huelgas o disturbios
Terminación Derechos y obligaciones de ambas partes para finalizar el contrato, incluida la resolución anticipada
Renovación del contrato Cómo se gestionará la renovación del contrato
Firmantes autorizados y testigos Los firmantes de cada una de las partes que aceptan el contrato

¿Cómo deben describirse los servicios de TI en un contrato?

Un contrato con un proveedor de servicios de TI con niveles de servicio específicos suele incluir calendarios detallados para definir los requisitos del servicio. Los calendarios de servicio suelen incluir:

Técnicas de gestión de contratos

¿Cómo se debe abordar el cumplimiento de las leyes?

Tras la firma de un contrato, la gestión del mismo debe comprobar periódicamente que tanto el proveedor como el cliente cumplen con los requisitos, términos y condiciones contractuales. Estas verificaciones no deben esperar hasta que se identifiquen problemas, ya que las partes pueden no darse cuenta de ellos hasta después de la adjudicación del contrato. Es especialmente importante que la gestión de contratos compruebe el cumplimiento de los detalles financieros del contrato, incluidos los pagos, ingresos y costos incurridos, ya que estos pueden afectar directamente a los márgenes de ganancia. Una auditoría de cumplimiento del contrato debe comenzar con una evaluación que identifique las áreas de mayor riesgo para la organización. Ahora bien, existe la posibilidad de que un exceso de celo en las auditorías de cumplimiento dañe la relación cliente-proveedor. Por lo tanto, la gestión de contratos debe utilizar un enfoque de cumplimiento para identificar oportunidades de mejora que beneficien a ambas partes, y no debe tratar de repartir culpas. Un enfoque de cumplimiento útil en la gestión de contratos consiste en crear una estructura de administración en la que ambas partes tengan interés en gestionar lo que a menudo son acuerdos contractuales muy complejos de una manera más colaborativa, alineada, flexible y confiable. La estructura de gobernanza para la gestión de los contratos debe definir el modo en que las partes colaboran para tomar decisiones, tanto operativas como estratégicas, en el día a día. Dicha estructura debe incluir un proceso para hacer un seguimiento conjunto del rendimiento global de la relación y revisar periódicamente la planificación de la salida (exit planning), así como actividades para comprobar el cumplimiento de controles y normativas específicas, incluidas las tradicionales auditorías de cumplimiento de contratos.

Gestión de contratos en TI

Un departamento de TI típico utilizará bienes y servicios que proporcionan muchos proveedores, según los términos y condiciones establecidos en varios tipos y formatos de contrato. Cada uno de ellos requerirá diferentes niveles de actividades de gestión de contratos, que van desde ninguna hasta una cantidad considerable. Incluso si una organización tiene un área de compras responsable de acordar, firmar y gestionar contratos, el departamento de TI debe ser consciente de todas sus obligaciones contractuales.

Contratos de venta de consumibles “listos-para-usar”

Los contratos de venta para comprar productos “listos para usar”, como las memorias USB, concluyen efectivamente una vez que los productos han sido entregados. No es necesario gestionar este tipo de contrato; sin embargo, el departamento de TI debe comprobar los detalles del contrato para asegurarse de que no haya responsabilidades continuas con el proveedor.

Contratos de venta de software “listos-para-usar”

Un contrato de venta de software puede parecer similar a un contrato para comprar consumibles, pero la mayoría de los contratos de software incluyen requisitos continuos para el departamento de TI, relativos a la gestión de licencias y la titularidad de la aplicación. Los términos de este tipo de contrato suelen indicar que el proveedor conserva la propiedad del software y que el cliente solo ha comprado una licencia para utilizarlo. Si el departamento de TI no es consciente de estos requisitos contractuales ni gestiona su cumplimiento, la organización podría enfrentarse a acciones legales.

Contratos de desarrollo de software a medida

Cualquier contrato con un proveedor para desarrollar un software a medida debe incluir cláusulas que definan quién es el propietario de los derechos del software desarrollado. El contrato puede especificar que el proveedor es el propietario de los activos de software (aunque el cliente haya pagado por el desarrollo) o que la propiedad pase al cliente una vez que se haya realizado el pago. El departamento de TI debe entender los términos de la propiedad, especialmente si posteriormente modifica el software para su uso o necesidad específica. Por su parte, la gestión de activos de ITSM debe tener clara la propiedad de los activos, para que quede reflejada en su base de datos de gestión de activos. El personal de TI también debe comprender la responsabilidad del proveedor en cuanto a la asistencia y el mantenimiento, de modo de evitar presionar indebidamente a un proveedor para que resuelva un problema del que no es responsable según el contrato y de garantizar que se dedique la cantidad de esfuerzo adecuada a la gestión del contrato.

Contratos de servicios

Por último, los contratos que estipulan que un proveedor preste servicios continuos de TI requieren el máximo nivel de gestión de contratos, incluidos los contratos de servicios, como el soporte de aplicaciones, el mantenimiento de hardware, la provisión de redes de gran alcance, los servicios externalizados totalmente gestionados y la gestión de instalaciones. El nivel de gestión de los contratos variará en función de la importancia del servicio prestado y a la organización, de la calidad del proveedor y de sus servicios y de los requisitos del contrato.

¿Cuáles son los retos de la gestión de contratos?

Los retos de la gestión de contratos son comunes a la mayoría de las organizaciones. Si se desarrollan habilidades sólidas en la administración de contratos y se aplica un enfoque pragmático y de sentido común, estos desafíos pueden superarse con éxito.

Crear contratos comprensibles

La gestión de contratos se basa en contratos comprensibles. Para redactar contratos completos, concisos, inequívocos, comprensibles sin necesidad de formación jurídica y legalmente vinculantes, se necesitan conocimientos específicos.

Utilización de diferentes enfoques para la gestión de contratos

El enfoque y el rigor utilizados para gestionar cada contrato en particular deben tener en cuenta muchos factores, como el tipo de contrato, el valor total, la criticidad para la empresa, el tipo de bienes o servicios prestados y los requisitos de rendimiento del contrato. Esto también puede variar a lo largo de los contratos de larga duración, con una reducción de los requisitos de gestión a medida que aumenta la confianza en el proveedor.

Comprobar las condiciones del contrato

Es frecuente aceptar contratos sin comprobar los términos, especialmente la “letra pequeña”, lo que puede dar lugar a sorpresas posteriores. Alguien con los conocimientos adecuados y que preste atención a los detalles debería comprobar los contratos antes de firmarlos.

Saber cuándo aplicar el contrato

Si cada vez que hay un error o un incumplimiento de los requisitos se presiona al proveedor, la relación con él no tardará en deteriorarse. Saber cuándo aplicar los mecanismos de corrección por incumplimiento puede ser una habilidad difícil de aprender. El enfoque de “tres strikes” puede ser útil, en tanto emite advertencias no contractuales para los dos primeros casos de incumplimiento.

¿Cómo puede utilizar un software para el seguimiento de sus contratos?

Actualmente, muchas organizaciones utilizan software de gestión de contratos en lugar de depender de la administración manual y los contratos en papel. Este tipo de soluciones proporciona visibilidad, seguimiento y cumplimiento de los contratos para automatizar y agilizar el ciclo de vida de la gestión de contratos. El software de gestión de contratos se ha convertido en una herramienta esencial para el seguimiento de las múltiples actividades asociadas a la gestión de contratos y para automatizar la administración de los mismos, hacer un seguimiento de su cumplimiento, gestionar los riesgos, elaborar informes y activar alertas cuando es necesario actuar. Los sistemas de software de gestión de contratos proporcionan una base de datos centralizada para almacenar la versión definitiva de los acuerdos, lo que permite un acceso rápido y seguro a los mismos desde cualquier lugar. Esto evita que haya múltiples copias de los contratos en varios lugares y se gestionen diferentes versiones de los mismos, lo que puede causar retrasos y crear disputas. La funcionalidad del software de gestión de contratos incluye la capacidad de almacenar documentos contractuales de distintos formatos; registrar los diferentes estados de los documentos; hacer un seguimiento de los cambios realizados en ellos; buscar en los documentos un criterio o una cláusula concreta; comparar diferentes versiones de los documentos; enviar alertas al personal de gestión de contratos en función de fechas claves; y proporcionar una gestión del flujo de trabajo para los nuevos contratos, con inclusión de la revisión, las aprobaciones y las firmas digitales.

Mejores prácticas para crear un proceso de gestión de contratos

Siga estas etapas para crear un proceso de gestión de contratos a prueba de todo.

Descubrimiento

Reúna información sobre todos los contratos, incluida la estructura, el contenido y los requisitos, tanto de su organización como de las otras partes. Utilice esta información para “alimentar” su software de gestión de contratos. Asegúrese de que su personal de gestión de contratos tenga las habilidades necesarias y los conocimientos sobre su negocio.

Análisis

Analice todos los contratos para comprender y documentar los diferentes tipos que existen y su importancia para su organización.

Diseño

Diseñe su proceso de gestión de contratos utilizando la guía de mejores prácticas para adaptarse a los diferentes tipos de contratos que su organización debe administrar.

Implementación

Empiece a utilizar el proceso de gestión de contratos para todos los nuevos contratos, y todos los que sean muy importantes para su organización. Informe a las partes existentes con antelación para que acepten su nuevo enfoque de gestión.

Mejora

Realice revisiones rutinarias de la eficacia de su proceso de gestión de contratos e introduzca las mejoras necesarias.

Resumen

La gestión de contratos es un proceso importante para todas las organizaciones-clientes que quieren asegurarse de que sus proveedores ofrecen los mejores productos y servicios a precios competitivos; pero también lo es para todas las organizaciones-proveedoras que quieren satisfacer a sus clientes sin excederse en sus responsabilidades. Si bien la gestión de contratos suele realizarse al margen de los equipos de TI e ITSM, las personas que trabajan en estas áreas deben ser plenamente conscientes de cómo funciona la gestión de contratos para obtener el mejor resultado para su organización.